Na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.) Ministerstwo Finansów wydało objaśnienia podatkowe z dnia 11 grudnia 2018 r. pt. "Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych".

Termin "nieruchomości komercyjne" określa nieruchomości przeznaczone do celów działalności gospodarczej generujące periodycznie przychody na rzecz jej właściciela w przeważającej mierze z tytułu realizacji umów najmu, dzierżawy lub umów o podobnym charakterze.

Dostawa nieruchomości komercyjnych, co do zasady stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Jeśli jednak sprzedawana nieruchomość komercyjna jest przedsiębiorstwem lub zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa (ZCP) w rozumieniu ustawy o VAT - to dostawa ta jest czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

1. Dostawa przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części

Dostawa nieruchomości komercyjnej jest transakcją zbycia przedsiębiorstwa lub ZCP, jeżeli łącznie spełnione są następujące kryteria:

• przenoszony na nabywcę zespół składników zawiera zespół składników majątku (zaplecze) umożliwiający kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę i wystarczający do prowadzenia tej działalności,
• nabywca - w ramach swojej działalności - ma zamiar kontynuowania działalności prowadzonej w dotychczasowym zakresie przez zbywcę przy pomocy szeregu składników majątkowych będących przedmiotem transakcji.

Oceny wymienionych kryteriów należy dokonać na moment przeprowadzania czynności sprzedaży.

2. Kiedy zbywana nieruchomość umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez sprzedawcę?

Jeśli dla kontynuowania działalności gospodarczej realizowanej uprzednio przez zbywcę nie jest konieczne angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcie umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki - to możemy uznać sprzedawaną nieruchomość za przedsiębiorstwo lub ZCP.

Sprzedawana nieruchomość komercyjna, umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, jeśli w ramach tej transakcji na nabywcę przeniesione są:

• standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT, takie jak: grunt, budynki, infrastruktura techniczna, prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, oraz prawa i obowiązki z umów najmu, na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały do dnia transakcji przekazane najemcom;
• prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finansowania i jest stroną takich umów;
• umowy o zarządzanie nieruchomością;
• umowy zarządzania aktywami;
• należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Zdaniem Ministerstwa Finansów przy ocenie czy zespół składników majątkowych zawiera składniki pozwalające na kontynuowanie działalności gospodarczej nie w każdym przypadku konieczne jest przeniesienie wszystkich ww. elementów. Orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, że wystarczające jest przeniesienie na nabywcę minimum środków pozwalających na kontynuowanie realizowanej uprzednio w tym przedsiębiorstwie działalności gospodarczej.

3. Jak ocenić zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej przez zbywcę?

Aby sprzedaż nieruchomości komercyjnej mogła być wyłączona spod działania ustawy o VAT, sprzedawca musi posiadać dowody potwierdzające istnienie na moment transakcji takiego zamiaru po stronie nabywcy (np. w formie korespondencji elektronicznej/mailowej). Zdaniem Ministerstwa Finansów, jeżeli po pewnym czasie zostanie zmieniony sposób wykorzystania nieruchomości (np. ze względu na zmianę sytuacji gospodarczej podatnika), to brak jest podstaw do uznania, że nabywca nie miał zamiaru kontynuowania działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę.